SANCIONES A LOS FARMACEUTICOS POR ELABORAR FORMULAS MAGISTRALES SIN PERMISO
COMENTARIOS EN TORNO A LA SENTENCIA Nº193/2020, DEL 24 DE AGOSTO JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº1 DE ALICANTE
PREÁMBULO.
Tras dos largos años de pleitos; los autores de este breve artículo han obtenido una sentencia estimatoria del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante; que ha exonerado al farmacéutico defendido de tener que pagar una multa de 30.100 €, por la sanción de elaborar productos farmacéuticos “sin permiso” (SIC).
La preparación y defensa del citado pleito y causa, ha dejado un poso de experiencia profesional y práctica que; en este caso; evidencia una realidad palpable; la absoluta indefensión en la que se encuentra la profesión farmacéutica; frente a la voracidad sancionadora de la administración sanitaria.
En el caso que nos ocupa, la sanción impuesta fue la mínima, y se apoyó como único caudal probatorio, en las manifestaciones que, en un acta de inspección; realizó un farmacéutico contra otro farmacéutico, acusándole de haber elaborado para él, cierto preparado médico.
CÓMO ACTUAR FRENTE A UNA INSPECCIÓN EN UNA OFICINA DE FARMACIA:
De entrada, nunca, nunca, confesar nada al inspector que pueda conllevar responsabilidad sancionatoria contra el confesante o contra otro profesional farmacéutico.
La razón es que dicha confesión no va a conllevar un comportamiento benévolo de la administración sanitaria contra el confesante; todo lo contrario. Porque en el Derecho administrativo no existen atenuantes, ni eximentes.
El acta, con sus manifestaciones, tendrán fuerza probatoria en contra del confesante; que, aunque “iuris tantum” es decir, pudiendo ser destruida con prueba en contrario; no le van a permitir desdecirse, porque en sede judicial se pena el “actuar contra sus propios actos”.
Y, aunque es una obligación colaborar con el Inspector, y firmar el acta que redactará a su finalización, debemos saber que; como esa firma, se corroborará el contenido del acta; en sede judicial, con todas sus consecuencias probatorias en contra del titular de la oficina de farmacia inspeccionada. Y, por ello, nada impide – es más; es sumamente aconsejable – que el farmacéutico firmante; escriba, de su puño y letra, y, como antefirma, lo siguiente: “NO ESTOY DE ACUERDO”.
Háganlo siempre, y, con ello, podrán destruir la presunción de veracidad del acta, en un futuro judicial, con mucha más facilidad, si así lo necesitaran.
EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SANCIONADOR OTORGA AL FARMACEUTICO LOS MISMOS DERECHOS QUE AL ACUSADO EN SEDE PENAL.
El farmacéutico sancionado por la administración sanitaria, tiene los derechos de “presunción de inocencia” y de “in dubio pro reo”; por el primero, se invierte la carga de la prueba, de manera que el farmacéutico no tiene que probar que es inocente; y, por el segundo, y, en caso de duda, se debe exonerar de responsabilidad al sancionado.
En cualquier caso, la administración sanitaria y todos sus funcionarios, nunca van a rectificar, a pesar de todos los argumentos; doctrina y jurisprudencia que se les ofrezca exoneratívamente. Simplemente los ignorarán, porque, aunque el funcionario administrativo no sea independiente (como los Jueces y Magistrados); si que deben ser imparciales, pero tenemos serias dudas de que actúen en consonancia con tal principio.
Debemos aclarar que la jurisdicción contencioso-administrativa dejó de ser una segunda instancia de los expedientes administrativos sancionadores, “in illo témpore”. Por lo que no se encontrará condicionada por las actuaciones previas en sede administrativa.
Igualmente, que la sanción quedará automáticamente paralizada por la demanda contencioso administrativa; en la que se deberá pedir la suspensión de la ejecutividad de la sanción impuesta; arguyendo las razones doctrinales y jurisprudenciales adecuadas.
Así mismo, que la jurisdicción contencioso administrativa conlleva costas de vencimiento, gracias a las reformas auspiciadas por el ministro Gallardón, en su día. Y que, salvo que la sanción sea superior a 30.000 €, la sentencia será dictada en primera y única instancia por el Magistrado-Juez especializado; que, a veces, son simples abogados contratados como “jueces sustitutos”; con la inseguridad jurídica que ello conlleva para el recurrente particular; (se les puede identificar por la ausencia de “puñetas” en las bocamangas de sus togas).
EL FARMACEUTICO DEBE RECURRIR LAS SANCIONES SIEMPRE, CON EL APOYO DE UN ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO ADMINISTRATIVO.
Olvídense de pretender cualquier pacto con la administración, ni busquen exonerarse de la sanción que les impongan, porque esa vía es equivocada.
Busquen consejo desde el primer día; anoten la fecha de notificación de cada escrito administrativo que reciban; y, contando con el asesoramiento jurídico de un jurista experto en Derecho Administrativo; y de su sabio consejo, adecuado al caso concreto de que se trate, recurran la sanción.
No es conveniente para una oficina de farmacia acumular sanciones, que oscurecerán el prestigio profesional del titular farmacéutico de la misma; y que, además, conllevará el aumento de la voracidad recaudatoria de la administración contra aquellos, de seguro.
El Derecho Administrativo es un maremágnum de normas en continuo cambio, a la que se ha tildado de “legislación motorizada”, con razón; y que, en el actual Estado de las Autonomías, se han multiplicado por 17.
Es un derecho muy complejo, que requiere de especialización, y que no hay que tomar a bromas. Las sanciones son cuantiosas, y las consecuencias para la buena marcha del negocio farmacéutico, penosas. Y, por eso, no hay que tomar a broma el recurrir las sanciones; es complejo, pero se gana.
LA SANCIÓN POR LA ELABORACIÓN DE FÓRMULAS MAGISTRALES SIN PERMISO NO EXISTE, Y REQUIERE PRUEBAS ADICIONALES EX LEGE.
En el caso que nos ocupa, se sancionó al farmacéutico por “elaborar formulas magistrales sin permiso, para terceros” (SIC).
Pero resulta que la normativa sancionatoria, cuando criminaliza la elaboración de fórmulas magistrales; lo hace porque dicha elaboración se ha realizado incumpliendo los procedimientos y controles de calidad legalmente establecidos; ello es, al margen de las obligaciones legales de seguridad y prevención para la salud particular del enfermo; y general, de la población, que se exige respetar en las labores de elaboración. Y nunca porque el farmacéutico tenga permiso o no para elaborar; que todos los farmacéuticos lo tienen en el nivel 1, al menos.
Es más, la elaboración de fórmulas magistrales para terceros, deja un rastro probatorio que hay que saber: un contrato de elaboración con el solicitante; una solicitud de elaboración previa; una distribución y reparto de la fórmula elaborada por los cauces adecuados; y, por supuesto, la acreditación del pago y cobro.
Y, sin todo ello, y aunque el acta diga lo que diga, el “in dubio pro reo” y la “presunción de inocencia”; jugarán a favor del farmacéutico sancionado, siempre.
Ello lo dicho, al margen de que siempre se elaboran fórmulas magistrales para terceros; tanto si el farmacéutico lo hace para su propia oficina de farmacia, como si es para otros farmacéuticos; porque, en ambos casos, los destinatarios finales serán los enfermos de uno y de otro; ello es, en ambos casos, los “tertiarius”(terceros).
Por ello, el Magistrado-Juez, en el caso que nos ocupa, dictaminó a favor del farmacéutico; restándole valor al acta de inspección; que solo tiene presunción de veracidad respecto a todo lo que el Inspector actuante ve y toca, directamente, y no para confesiones de terceros; exonerando de responsabilidad al farmacéutico y a su oficina de farmacia; y condenando a la administración sanitaria a las costas del pleito; – un tercio del valor de la sanción – por no haber probado la conducta reprochable que imputó al farmacéutico de “elaborar formula magistral para terceros”.
Finalmente, esperamos que el Dictamen sea de su interés y agrado; y no dude ponerse en contacto con nosotros; si tuviera algún tipo de duda o cuestión sobre el mismo. Estaremos gustosos de atenderle.
Saludos cordiales
D. Oscar Ricor
Abogado
